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INICIO OPINIÓN     Viernes, 29 • Septiembre • 2017

El rumor de un pregonar

El concierto de responsabilidades en casos 'socavón', Mara Fernanda y sismos


No superaba México el "Socavón del Paso Express en Cuernavaca", cuando apareció en escena el "Caso Mara Fernanda", y la polémica de si podía tener responsabilidad o no en dicho asunto la empresa de redes de transporte (ERT) denominada "Cabify" dado que uno de los conductores que utilizan tal plataforma electrónica fue señalado como el autor del homicidio doloso (¿"feminicidio"?) y demás ilícitos en contra de tal joven; no acabado de dilucidar lo anterior, sucedieron los sismos, y con ello al paso de los días vino la discusión sobre las responsabilidades de las empresas constructoras, la autoridad delegacional (Ciudad de México-CDMX-), el gobierno de tal urbe, así como de los propios dueños de los inmuebles afectados respecto de las muertes, y daños ocasionados.

Tratando de sintetizar lo mejor posible dichos casos, y tener una idea sucinta de cuál o cuáles serían las mejores vías jurídicas para deslindar dichas responsabilidades, se analizarán éstas desde su esencia penal; administrativa (incluida la patrimonial del estado), y civil, dejando que los gobernados, y politólogos hagan lo suyo en la del tipo político (idea derivada de la tesis aislada P. LX/9 "RESPONSABILIDADES DE SERVIDORES PUBLICOS. SUS MODALIDADES DE ACUERDO CON EL TITULO CUARTO CONSTITUCIONAL.").

No menos importante es atender a los lineamientos enderezados en el artículo 109 de la Constitución Federal, que indica que las responsabilidades que asuman los servidores públicos, y particulares frente al Estado serán, según las fracciones de ese cardinal: I.- Política. II.- Penal. III, y IV.- Administrativa, y, por lo plasmado en el último parágrafo de tal numeral, Patrimonial del Estado. Por su parte, el antepenúltimo párrafo del ordinal 111 Constitucional indica que para los efectos de la Responsabilidad Civil no existe el "fuero" del servidor público, es decir, la declaración de procedencia como requisito previo para procesar penalmente a ciertos servidores, y funcionarios públicos. 

Responsabilidades, todas, que pueden reclamarse simultánea y/o sucesivamente de acuerdo a lo señalado en el siguiente párrafo del citado artículo 109: "Los procedimientos para la aplicación de las sanciones mencionadas en las fracciones anteriores se  desarrollarán autónomamente. No podrán imponerse dos veces por una sola conducta sanciones de la  misma naturaleza".

  1.- Caso Socavón del Paso Express en Cuernavaca.-  "Sin elementos para saber quién es responsable por socavón": Peña. El mandatario aceptó que no se siente defraudado por el titular de la SCT, Gerardo Ruiz Esparza, aunque resaltó que quien resulte responsable por este caso 'asumirá las consecuencias' (Nota de excelsior.com.mx). Pues bien, tomándole la palabra al presidente, Responsabilidad Penal, individualmente sí es viable extraer de los constructores, supervisores de obra, servidores públicos locales, etc, de acuerdo al artículo 20 del Código Penal del Estado de Morelos, no así colectivamente (abundar hasta considerar penalmente responsables a las personas jurídicas privadas), ya que el correlativo cardinal 21 es enfático -al menos implícitamente- en indicar que, a lo sumo, solo tendrían responsabilidad pecuniaria (o sea, Civil) respecto a la reparación del daño. Interpretación conforme al último párrafo del arábigo 421 del Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP).

Ahora, si en el caso se determina que, por el fuero federal de los servidores de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes (SCT) el combate legal se dirige por esa esfera gubernamental, el reproche penal, para los efectos de sancionar punitivamente a las empresas, tendría que caer en el catálogo (enunciativo, no limitativo, lo que habría que ver si no choca con el Principio de Taxatividad Penal) de los delitos aludidos en el artículo 11 Bis del Código Penal Federal, de acuerdo a lo ya explicado del CNPP. Según el propio numeral, "los límites de punibilidad" (sic) para las personas ficticias serían: a) Suspensión de actividades, por un plazo de entre seis meses a seis años. b) Clausura de locales y establecimientos, por un plazo de entre seis meses a seis años. c) Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido o participado en su comisión, por un plazo de entre seis meses a diez años. d) Inhabilitación temporal consistente en la suspensión de derechos para participar de manera directa o por interpósita persona en procedimientos de contratación o celebrar contratos regulados por la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, así como por la Ley de Obras Públicas y Servicios relacionados con las mismas, por un plazo de entre seis meses a seis años. e) Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores en un plazo de entre seis meses a seis años.

Responsabilidad Administrativa.-La fracción III del numeral 109 habilita el derrotero para que la investigación, y eventuales sanciones sean, esencialmente, entre servidores públicos, no obstante que como parte de las mismas se ordene la reparación del daño, incluidos daños y perjuicios, no solo a favor del Estado, sino también de los particulares afectados. Por su parte, la fracción IV habilita el camino legal para sancionar también a los particulares, verbigracia en las licitaciones públicas, que se hayan aprovechado indebidamente de la prestación y/o construcción de un bien objeto del servicio público, tales como la construcción de vías de comunicación.

Responsabilidad Patrimonial del Estado.- Para entender esta, es ilustrativa la tesis aislada 1a. CLXXI/2014 (10a.) de título "RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO. REQUISITOS PARA QUE PROCEDA." que señala la conducente: "(...) para que proceda el pago indemnizatorio por la actividad irregular del Estado, deben concurrir los siguientes requisitos: 1) La existencia de un daño. Dicho daño debe ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación con una o varias personas. 2) Que el daño sea imputable a la Administración Pública, por ser efecto de su actividad administrativa irregular, la cual puede consistir en la prestación deficiente del servicio público de salud. 3) El nexo causal entre el daño y la actividad de la Administración Pública."

El problema base de esta responsabilidad sería el determinar que el daño (o lesión) fue causado directa, y fundamentalmente por la actividad irregular del Estado. Siguiendo con el presente "Caso del Socavón", si la SCT avaló "irregularmente" en última instancia (violando la normativa que le era aplicable) las conductas u omisiones que, a la postre, permitieron que se suscitaran las condiciones por las cuales se generó tal hueco enorme en esa obra concesionada, entonces cabría la posibilidad de que en la Responsabilidad Patrimonial del Gobierno Federal se subsumieran la o las demás circunstancias que generaron los hechos trágicos conocidos. Para hacerlo más fácil de entender: Si un vehículo, a velocidad permitida, conducido por una persona sana, y apta para manejarlo, pasa sobre un bache, y a raíz de esto estalla una de sus llantas, los daños, y en su caso lesiones serían reclamables por la proceso idóneo de la Responsabilidad Patrimonial del Estado (dependiendo si la calle donde estaba el bache es municipal, estatal o federal), puesto que el último, y principal responsable de reparar, o en su caso advertir oportunamente de tal "micro socavón", es la administrativa encargada de la pavimentación, y/o reencarpetado de tal vía de circulación; claro, a menos que tales servicios estuvieran concesionados a particulares, lo que abriría un concierto de responsabilidades, como ocurre en el presente caso.

Responsabilidad Civil.- Como muchos abogados señalan, como bastante lógica, cuando no se sepa qué vía jurídica accionar, se sugiere siempre intentar, aun paralelamente, la civil, ya que este derecho es considerado el común por su mayor amplitud de protección, y por ser la base del sistema jurídico ordinario, al menos en México. Así, si las personas colectivas privadas (constructoras concesionarias), o las autoridades públicas que debieron actuar oportunamente para prevenir afectaciones a la salud e integridad personal, y de los bienes materiales de los usuarios y vecinos de tal obra (recordando que se afirma que en el lugar fallecieron un padre e hijo a consecuencia del socavón), estos arábigos del Código Civil de Morelos hacen factible el reclamo: "Artículo 1342.-REQUISITOS DE LAS OBLIGACIONES QUE SURGEN DE  HECHOS ILICITOS. Todo hecho del hombre, ejecutado con dolo, culpa, negligencia, falta de previsión o de cuidado, que cause daño a otro, obliga a su autor a reparar dicho daño.---Para los efectos de este artículo se considera que obra con culpa el que procede en contra de la Ley o de las buenas costumbres, causando daño a otro.---No existirá la obligación de reparar el daño, cuando se demuestre que éste se produjo como consecuencia de culpa o negligencia inexcusable de la víctima".--- "Artículo 1363.-RESPONSABILIDAD DEL PROPIETARIO POR EL ESTADO O NATURALEZA DE LOS BIENES. Igualmente responderán los propietarios de los daños causados por el estado o naturaleza de los bienes que tengan en propiedad o posesión originaria y que se deban a falta de vigilancia, cuidado, previsión o culpa en general (...)."

2.- Caso Mara Fernanda.- Responsabilidad Penal. Dejando atrás el concurso real de delitos que se insiste imputar individualmente al conductor de Cabify, de antemano habría que decir que el segundo párrafo del cardinal 24 del Código Penal del Estado Libre y Soberano de Puebla  señala: "Para los efectos de este Código, sólo pueden ser penalmente responsables las personas físicas." De ahí que, por lo ya antes citado, se descarta la responsabilidad punitiva que tal ERT, y demás empresas privadas respecto de los delitos del fuero común en dicha entidad. Ahora bien, el aspecto civilista del delito (reparación del daño), sí podría reclamársele a Cabify, en los términos de la fracción III del artículo 37, en relación con las fracciones IV y, V del 51 Bis del mismo código, que fijan: "IV. Los dueños, empresarios o encargados de negociaciones o establecimientos mercantiles de cualquier especie, por los delitos que cometan sus obreros, jornaleros, empleados, domésticos y artesanos, con motivo y en el desempeño de su servicio;---V. Las sociedades, asociaciones y otras personas colectivas, por los delitos de sus socios o gerentes y directores, en los mismos términos en que conforme a las leyes, sean responsables por las demás obligaciones que los segundos contraigan. Se exceptúa de esta regla a la sociedad conyugal, pues en todo caso, cada cónyuge responderá con sus bienes propios por la reparación del daño que cause;"

De ahí que, para que penalmente sea responsable solidario en la reparación del daño Cabify, primero tendría que darse la inédita resolución jurídica en México que determinara qué tipo de relación une a las ERT, como Cabify, con los operadores de sus plataformas, y que no son otros quienes, como ha sostenido la propia Suprema Corte de Justicia de la Nación, prestan un servicio de transporte de pasajeros: ¿Laboral? ¿De socios civiles, o mercantiles? Los antecedentes, gracias al derecho comparado (Inglaterra, España), parecen decantar respecto a que entre las ERT y sus operadores (choferes prestadores del servicio) sí existe relación de supra-subordinación, es decir, caerían bajo la competencia del derecho del trabajo. Nótese qué dijo Juan Manuel Salazar, director de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) para América Latina, según la página electrónica de El Financiero,  "(...) los conductores de Uber son trabajadores y deberían gozar de un piso mínimo de seguridad social, como alta en instituciones de salud y acceso a pensión."      

Responsabilidad Administrativa.- Sólo se vislumbra respecto a los funcionarios, y en su caso de tal ERT, si incumplieron con la normatividad atinente al registro, operación, y vigilancia lo que, según los medios, es la concesión (administrativa) como el permiso por medio del cual se les autoriza prestar tal servicio de transporte. Para abundar en este tópico, se recomienda consultar las siguientes fuentes: http://yucatanahora.com/opinion/-atipico-contrato-transporte-privado-pasajeros-yucatan-58833/ y https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/hechos-y-derechos/article/view/11345/13279

Responsabilidad Patrimonial del Estado.- La menos viable en este tema, puesto que todo indica que las cámaras de seguridad pública fueron útiles en la identificación del supuesto autor material de los delitos contra Mara; lo que se une a lo ya explicado respecto de la relación causal entre la actividad irregular del Estado, y el daño, y lesiones originadas por la misma.

Responsabilidad Civil.- Es, al menos en apariencia, el escenario más idóneo para que los deudos de Mara pueden obtener una más justa indemnización. Nótese que el Código Civil para el Estado Libre y Soberano de Puebla tipifica un contrato privado de transporte de personas (pasajeros), actividad que es la base del servicio que prestan las ERT, incluidas Cabify: "Artículo 2564. El contrato por el cual alguno se obliga a transportar, bajo su inmediata dirección o la de sus dependientes, por tierra o por aire, a personas, animales, mercaderías o cualesquiera otros objetos, si no constituye un contrato mercantil, se regirá por las disposiciones de este capítulo.---Artículo 2565 Los porteadores responden: I. Del daño causado a las personas, durante el transporte, por culpa de los conductores o por defecto de los medios de transporte que empleen; (...)."---"Artículo 2566. La culpa en los conductores y el defecto en los medios de transporte a que se refiere la fracción I del artículo anterior, se presumen, y esta presunción desaparece probando que el daño aconteció por fuerza mayor o caso fortuito que no pueda imputarse al porteador." Como se observa, la norma civil poblana le otorga a los familiares de Mara el "in dubio pro víctima", lo cual, como se ha dicho en el siguiente artículo cuya fuente electrónica se indica, es impensable si se estuviera dentro de un proceso penal: https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/hechos-y-derechos/article/view/11265/13231.

Por su parte, es también por esta vía (Civil) que Cabify pudiera demandar o "contrademandar" por el daño moral que resultara de una injusta campaña mediática y/o procesos jurídicos en su contra.

No menos importante es señalar que, al haber, se supone, evidencias de que Cabify prestó, y cobró por el servicio de transporte, habría base para de ahí fincar el incumplimiento del contrato de mérito, o, en su caso, el fraude respecto al plus de la seguridad personal del pasajero que se publicita, como hecho notorio, al ofertar el servicio.

3.- Caso Sismos.- Partiendo de que, forzosamente, los sismos también tendrían "responsabilidad" en relación a los derrumbes de cosas raíces que originaron muertes, lesiones, y daños materiales, habrá que delimitar cuáles otras responsabilidades, y por cuál o cuáles medios, sería recomendable acudir para reclamarlas.

Responsabilidad Penal.- Habría, sin duda, responsabilidad de las personas colectivas, en especial de las constructoras, que hayan incumplido, culposa o dolosamente, con la lex artis ad hoc; esto es, que con tal de hacerse de un lucro indebido en la venta de inmuebles hayan ahorrado en los gastos para edificar correcta y seguramente. Así lo avala el artículo 27 Bis (Responsabilidad Penal de una Persona Moral o Jurídica) del Código Penal para el Distrito Federal:
"I.- Sean cometidos en su nombre, por su cuenta, en su provecho o exclusivo beneficio, por sus representantes legales y/o administradores de hecho o de derecho; (...)". Esto dado que, según las noticias, más de uno de los edificios siniestrados tenía poco tiempo de haberse fabricado. Lo antes dicho con independencia que pudiera deslindarse responsabilidades individuales, como de los profesionistas que avalaron, entre otros, los ahora coloquialmente conocidos como "DRO" (directores responsables de obra). En opinión del suscrito, si la constructora, como persona jurídica, es quien cobró por la venta del inmueble dañado, es factible el reproche penal específico. Como se dijo antes, si la empresa constructora y/o vendedora del predio o predios sabía de los vicios de los mismos, y dolosamente no lo dijo al comprador, habría de antemano la puerta abierta para el delito de fraude, y con ello los demás injutos a él vinculados respecto al drama retratado en los últimos días por los medios de comunicación. Respecto a las autoridades públicas, sean delegacionales-CDMX-, municipales, estatales, etc.), podrían ser acusados del ejercicio indebido del servicio público.

Caso aparte habría, en su caso, respecto de los dueños o poseedores de los bienes inmuebles que, mediante la falsificación de dictámenes periciales, y/o de otros medios, hubieran engañado a las autoridades gubernamentales a efecto de permitírseles aperturar, y/o funcionar sus edificios, sean como casas habitación, condominios, escuelas, oficinas, etc., puesto que cabría la responsabilidad de que así hubieren aceptado, implícitamente, asumir preponderante o totalmente las consecuencias jurídicas de su indebido actuar, relevando con ello la o las responsabilidades de terceros, en la especie de los servidores públicos respectivos, incluida en esta clase la misma Responsabilidad Patrimonial del Estado.
 
Responsabilidad Administrativa.- Aunado a lo inmediatamente antes señalado, si existió acción u omisión singular o concertada de uno o más servidores públicos quienes, dolosamente, se hubieren hecho de la vista gorda para propiciar y/o no evitar la construcción y/u ocupación indebida de los inmuebles afectados por el mismo, también habría tal responsabilidad cualificada por la gravedad de los hechos con la consecuente destitución e inhabilitación de los responsables, como lo preceptúa la fracción III del ordinal 109 Constitucional. Si alguno de tales edificios fuera público, entonces las empresas que participaron en la construcción y habilitación también serían sancionadas, como indica la fracción IV del propio arábigo.

Responsabilidad Patrimonial del Estado.- Como se detalló en el "Caso del Socavón", para que las delegaciones, y/o el gobierno de la CDMX, o bien, los municipios, y/o los estados a los cuales pertenezcan pudieran ser efectivamente demandados por tal vía, la construcción, habilitación y/o funcionamiento de los inmuebles debería de haber sido propiciada, en última instancia, por la irregular (por ilícita) actividad del ente administrativo pertinente que avalara dichas acciones. Esto, como ya se dijo, se traduciría en que si por culpa o dolo de los servidores públicos encargados de dar el visto bueno definitivo a tales construcciones se dio origen a un acto indebido de la administración pública, esta tendría la carga de la prueba en el proceso en cita, de acuerdo a la tesis I.4o.A.38 A (10a.), de la ponencia del ilustre Magistrado Federal Jean Claude Tron Petit que refiere:

"En materia de responsabilidad patrimonial del Estado como producto de su actividad administrativa irregular, si bien es cierto que los reclamantes deben acreditarla, también lo es que el ente estatal demandado y destinatario de la norma está constreñido a acreditar la debida diligencia, acorde con la normativa o en la lex artis de la profesión cuando se trata de la prestación de un servicio, o bien, que los daños derivan de hechos o circunstancias imprevisibles o inevitables según los conocimientos de la ciencia o de la técnica en el momento de su acaecimiento, o por la existencia de la fuerza mayor..." (Como los sismos).

Siendo imposible dejar de lado las implicaciones políticas, es dable observar que el posible contubernio derivado del caso de la escuela Enrique Rébsamen, en donde la jefa delegacional de Tlalpan, Claudia Sheinbaum, dio a conocer que presentó una denuncia penal en contra de la dueña del inmueble, Mónica García Villegas, así como en contra de Alejandro Zepeda Godínez y Miguel Ángel Guerrero López, quienes eran los directores Generales de Jurídico y Gobierno de Tlalpan en 2010 y 2014, respectivamente. Esto, dijo la delegada, habría originado las obras de ampliación en la escuela, mismas que habrían sido el factor determinante para que se dañaran elementos estructurales, lo que, a su vez, habría ocasionado que el edificio se desplomara durante el sismo del pasado 19 de septiembre. (Fuente consultada: http://www.animalpolitico.com/2017/09/delegada-denuncia-penalmente-duena-rebsamen-administraciones-pasadas/). Lo que complica más dicho asunto es que en el caso también estaría implicado el INVEA (Instituto de Verificación Administrativa, que pertenece al gobierno de la Ciudad de México), y, en su caso, la Secretaría de Educación Pública. Organismos, todos, susceptibles de ser demandados por dicha responsabilidad en específico. Lo más probable es que resulte procedente la sede estatal (CDMX), y los entes demandados sean la delegación, y el gobierno de la propia ciudad.

Responsabilidad Civil.- Atento lo anterior, también es clara esta vía para demandar a las empresas constructoras y vendedoras de los inmuebles dañados, así como en lo particular a los individuos que se hayan beneficiado de las deficientes construcciones. A la par, los mismos servidores públicos pueden ser también demandados. Nótese lo que señala el Código Civil del Distrito Federal: "Artículo 1916. Por daño moral se entiende la afectación que una persona sufre en sus sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputación, vida privada, configuración y aspecto físicos, o bien en la consideración que de sí misma tienen los demás. Se presumirá que hubo daño moral cuando se vulnere o menoscabe ilegítimamente la libertad o la integridad física o psíquica de las personas.--- Cuando un hecho u omisión ilícitos produzcan un daño moral, el responsable del  mismo tendrá  la obligación de repararlo mediante una indemnización en dinero, con independencia de que se  haya causado daño material, tanto en responsabilidad contractual como extracontractual. Igual obligación de reparar el daño moral tendrá quien incurra en responsabilidad objetiva conforme a los  artículo 1913, así como el Estado y sus servidores públicos, conforme a los artículos 1927 y 1928,  todos ellos del presente Código (...)"---"Artículo 1917.Las personas que han causado en común un daño, son responsables solidariamente hacia la víctima por la reparación a que están obligadas de acuerdo con las disposiciones de este Capítulo."---"Artículo 1927. El Estado tiene obligación de responder del pago de los daños causado por sus empleados y servidores públicos con motivo del ejercicio de las atribuciones que les estén encomendadas. Esta responsabilidad será objetiva y directa por la actividad administrativa irregular  conforme a la Ley de la materia y en los demás casos en términos del presente Código."---"Artículo 1931.El propietario de un edificio es responsable de los daños que resulten por la ruina de todo o parte de él, si ésta sobreviene por falta de reparaciones necesarias o por vicios de construcción."

Conclusiones: Por todo lo antes señalado, se puede inferir que las vías de la Responsabilidad Patrimonial del Estado, y la Civil son las menos onerosas, respecto a las cargas jurídicas procesales, para quienes reclamen la indemnización por obras u omisiones de personas físicas, jurídicas y/o públicas, incluido la relativa al daño moral que puede ser demandado por cualesquiera de las ramas antes citadas.

Ya la Responsabilidad Política, como es bien sabido, habría de esperarse a las elecciones del próximo año para ver cómo se reclama, y en su caso ejecuta.

Francisco José Parra Lara

Secretario de Estudio y Cuenta adscrito a la Ponencia Cuarta del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Yucatán
Profesor a nivel licenciatura y posgrado.

Mérida, Yucatán, Mex.

29/IX/2017 

Acerca del autor:

Lic. Francisco José Parra Lara

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